Ⅰ. 서론

파산 위기에 처한 기업과 개인채무자들의 신속한 회생을 도울 목적으로 기존의 파산법·화의법·회사정리법 등 도산3법을 한데 묶어 2002년 11월 시안을 마련하여 2005. 9. 1.부터 시행한 채무자회생및파산에관한법률이 제정되었다.

이 법 제1조(목적)는 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하거나, 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 한다. 고 하고 있다.

이 법의 제정은 이제 5년 여 기간이 지나고, 그간 시행을 거쳐 오면서, 소위 IMF 경제위기와 2003년 말 카드 대란 사태 이후 후유증, 그리고 미국발 서브프라임 여파에 따른 경제침체로 양산한 수많은 실업자와 과중채무자들에게 재정적 어려움을 극복하고 새 출발할 수 있도록 갱생의 길을 열어주었던 것이다.

이러한 긍정적 측면을 가져온 이면에 이 제도에 대한 악용을 우려하는 소위 도덕적 해이(moral hazard, moral laxity) 목소리가 제정 당시부터 논란이 끝없이 제기되어 왔다.

이 연구에서는 법률의 실체는 어떤 것이며, 법취지에 따른 실무에서의 적용과 판례 등의 실태를 파악하고 이 법의 변두리에서 초지일관하여 감시체제의 끈을 쥐고 있는 모럴 헤저드의 의미를 찾아보고, 이를 토대로 한 채무자 회생제도의 입법과 사법 측면의 문제점은 어떠한 것들이 있는가, 이 법률의 바람직한 운영방향에 대하여 고찰한다.

Ⅱ. 채무자회생법의 실체

1. 입법 취지의 고찰

파산이란 채무자의 채무가 재산을 초과하거나, 채무자가 채무를 장래에 일반적․계속적으로 변제할 수 없는 경우, 채무자의 총재산을 모든 채권자에게 공평하게 변제할 것을 목적으로 하는 사법절차를 말하며, 그 중 채무자가 법인 아닌 개인인 파산사건을 일반적으로 개인파산이라고 한다.

개인파산은 비영업자가 소비활동의 일환으로 변제능력을 초과하여 물품 등을 구입한 결과 자신의 모든 재산으로도 채무를 완제할 수 없어 이를 해결하고자 스스로 파산을 신청하는 ‘소비자파산’과, 개인사업자가 영업활동을 통하여 채무를 부담하고 파탄에 이르러 파산을 신청하는 ‘영업자파산’을 모두 포함한다.

파산절차는 채무자의 총재산을 환가하여 이를 채권자들에게 평등하게 분배하는 것을 본래적인 목적으로 하는 청산절차이나, 개인파산의 경우 총재산을 환가하여 분배하는 절차비용을 충당할 재산이 없는 경우가 대부분이다.

법인과 달리 개인의 경우 파산이 종결 또는 폐지된다고 하여도 여전히 사회경제의 주체로서 금융 및 소비생활을 계속하게 되므로 ‘성실하나 불운한’ 채무자를 구제하여 갱생을 도모하는 제도가 필요하게 되는데 이러한 제도가 바로 면책제도이다.

결국 파산제도는 청산절차로서의 파산과 채무를 변제할 책임을 소멸케하는 면책이라는 두 가지 절차로 구성되어 있으며, 일반적으로 채무자의 관심은 파산절차 보다는 면책 절차에 더 모아지고 있다 할 것이다.

파산의 경우 파산원인으로서 지급불능 즉, 채무자의 연령, 직업, 기술, 건강, 재산 및 부채의 규모 등을 종합적으로 고려하여 채무자의 재산, 노동력, 신용으로 채무를 변제할 수 없음이 일반적. 계속적으로 불가능하다고 판단되어 채무문제를 해결하게 되면 이로써 개인과 사회에 공통의 이익을 얻도록 한다는 것이다.

면책의 경우 낭비, 재산은닉 등 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 정하는 일정한 면책불허가사유가 없어야만 면책허가결정을 받을 수 있다.

이미 개인파산절차에서 면책을 받은 사실이 있다면 그 면책결정 확정일로부터 7년이 경과하지 않으면 면책 받을 수 없다.

한편 면책결정이 된다 하더라도 조세, 세금 등 일부 채무에 대하여는 면책에서 제외하고 있다.

단순히 현재 갚을 능력이 없다는 사유만으로 무조건 모든 빚을 탕감 받을 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.

개인회생이나 개인파산은 과중한 채무에 의하여 채무초과 또는 변제 불능의 채무자에게 가용소득 또는 소유재산으로 변제에 투입하고 남는 채무에 대해 변제책임을 법으로 면제해 주는 것이라 할 것이다.

부수적으로 파산과정에 부과한 신분행위의 제한을 해제하고 복권을 부여하는 것도 절차적으로 정해져있다.

(재인용.파산이란 무엇인가 왜정당화 되는가. 김관기. 논설과 저작. 2009. 5. 22.)

채무자는 채무를 해결하고 면책되는 것이 궁극적 목표이며, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 채무자에 대하여 빚의 늪에서 헤어나 회생의 길을 열어 주고, 파산과 면책을 통해 빚을 탕감해주는 게 입법 취지인 것이다.

2. 제도의 운영실태

개인이 과중채무에 시달려 정상적인 경제 활동을 제약받고, 가정재정이 어려워지고, 자녀에게 교육기회의 불평등에 따른 개인발전의 저해를 초래하는 등 그 가족의 박탈된 행복추구권, 사회경제적 음지의 확산, 의사, 건축사, 법조인, 예술인 등 전문인력의 사회활동 또는 참여의 제한 등 과중채무자들의 경제적 사회적 활동의 제한으로 인한 개인과 국가의 손실은 발표된 통계수치는 없을지라도 관측되는 그 손실규모는 막대한 것이라 아니할 수 없는 것이다.

가. 채무자회생법의 의미

르네상스 시대 이탈리아의 상인들 사이에서 비로소 파산이라는 관습이 생겨났다. 이것은 “bankruptcy”를 직역한 말인데, 앞의 뱅크는 대금업자가 앉아 영업을 하는 벤치이고 뒤의 럽시는 깨부순다는 의미이다.

깨는 것을 뜻하는 ‘파‘자와 물건을 뜻하는 ’산‘자를 합한 것이다. 채무를 갚을 수 없게 된 상인이 벤치를 두들겨 부수고 자신이 망했다는 것을 선언하는 세리머니를 하여 파산을 알리고, 영주의 감독 하에 빚잔치를 하고 채무자의 기존 빚은 면제해 준 것이 현대 파산제도의 기원이라고 한다. 로마의 12표법은 B.C. 753~200년 제 1기 고(古)로마 시대 법원으로 존재하던 법률이며, 1898년 남북전쟁과 경제위기를 겪으면서 제정한 파산법을 제정하여 시행하면서 20세기에 들어서면서 세계 최강의 경제대국으로 부상한다.

남북전쟁 이후 흑인노예를 해방하면서 그들을 산업전선으로 불러들이고, 노예들에게 채무를 면책해 주면서, 그들의 더 먹고 더 즐기는 현실 위주의 사고방식을 미래와 희망을 꿈꿀 수 있는 삶으로 전환하고, 남의 돈을 빌려서라도 사업을 수행하니 기업들은 번창할 수 있었던 것이다. 국가나 국민의 입장은 채무자가 취업을 못하고 세금을 내는 직업을 갖지 못하면 세수가 줄어들어서 손실이 된다. 그들이 기업체에 취업하고 소득이 늘어나면 기업은 가전제품 한대를 더 팔 수 있다는 논리이다.

자본주의는 무한경쟁이다. 자기 먹을 것을 스스로 해결해야 한다. 안정을 추구하면 경쟁에서 쓰러진다. 패배자의 미래는 없다. 이 패배자에게 사회연대의 구조손길이 필요한 것이다.

미국, 영국, 일본은 파산제도가 매우 정착되어 있다. 미국 파산법에서는 Automatic Stay라 하여 채무자가 파산신청을 하면 민사, 형사, 여타의 방법으로 추심, 강제집행 행위를 할 수 없으며, 국가나 기업이 채무자를 차별할 수 없다.(재인용.파산이란 무엇인가 왜정당화 되는가. 김관기. 논설과 저작. 2009. 5. 22.)

나. 우리나라의 실태

우리나라도 일제강점기에 일본 파산법을 적용 받았고, 1962년에 개인의 면책을 인정하는 파산법을 제정하였다.

군사혁명정부 시절 ‘농어촌고리채정리법’을 제정하여 사채를 경찰서에 신고하게 하고 또 유신 전 8.3조치로 사채를 세무서에 신고하게 하였으며, 정부는 금융산업을 강하게 규제하였다.

사채업은 불법이고, 형사처벌 되었다.

은행은 강한 감독을 받았으며, 사업에 종사하지 않는 개인은 은행 돈을 얻는 것이 힘들다. 신용카드는 아무나 발급받을 수 없고, 신용카드를 받기 위하여 일정한 소득 또는 재산을 증명해야 했다.

직장을 그만 두면 신용카드는 사용정지 되었다.

채권추심업은 불법이고, 남의 돈을 받아 주는 직업은 인정되지 않았다.

이자제한법이라 하여, 원칙적으로 연 25%를 넘지 못하였고, 법적으로 부인되었다.

정보전산화가 미흡한 시대에는, 채무자는 야반도주해서 살면 그만이었다.

시대는 변했다.

사채업이 허용되었다. 생활정보지, 인터넷, 대중교통과 대중매체에 적극적으로 광고하면서 약탈적 대출을 자행한다.

금융에 대한 규제가 풀리고, 신용카드를 마구 발급하였다.

도덕적 해이란 용어는 여기에서 먼저 떠오른 것인데, 오늘날 그들이 파산자에게 시도 때도 없이 공격용 실탄으로 사용하고 있다.

채권추심업이 허용되었다. 심지어는 남의 채권을 양수하거나 양수하지 않고 추심을 하는 것이 직업으로 허용되고 있다.

직장에서 업무시간 중에 추심 전화를 받다가 잘리는 사태가 통계로 나오면 볼만 할 것이다.

오랜 기간 동안 법적 전통으로 내려오던 이자제한법도 철폐되었다.

대추나무 연 걸리듯 서민들이 불리하게 엮여지는 그물들이 이 사회에 즐비하게 놓여 있는 것이다.(재인용. 파산이란 무엇인가 왜정당화 되는가. 김관기. 논설과 저작. 2009. 5. 22.)

다. 채무자회생법의 운영

미국의 남북전쟁 후 노예해방과 같이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 과중 채무자의 해방을 위한 법률제도이다.

그들의 재산과 소득을 투입하여 채무를 변제하고 잔여 채무는 면책한다는 법취지대로 이 제도가 운영되면 족한 것이다.

더도 말고 덜도 말고 그렇게 하면 되는 것이다.

그러나 그 실체는 제도적인 면과 운영의 측면에서 원래의 취지에 맞게, 일사불란하게 이루어 지지 않는다.

입법적 측면의 법률 정비가 미흡하고, 운영적 측면의 사법부의 재량권 문제가 제기된다.

사법부의 불합리한 운영으로부터, 또는 이런 저런 외압에 의해, 파산법 해석이 법관의 재량권 의존이 과다하게 발생하게 된다면, 이는 입법의 미비라는 측면에서 부터 전면 검토되어야 한다 할 것이다.

법개정의 문제가 어디 파산에 관한 법에 한정되랴마는 파산문제는 미국의 노예해방의 예에서와 같이 사회문제와 개인 행복추구권, 가정경제 국가경제의 중차대한 문제의 중앙에 존재하는 제도라는 시각에서 바라봐야할 것이며, 이제 탄생 5년이 채 안된 제도라는 측면에서 이제 걸음마단계를 갓 벗어난 단계라는 점에서 이 법의 재정비를 검토해야 하는 것이 아닌가 한다.

3. 면책의 근거와 합헌성

가. 면책의 근거

파산제도에 대한 학설은 채권자에 대한 공평한 변제를 목적으로 하는 채권자의 권리실현에 있는 것을 전제로, 파산채권자의 이익실현에 성실하게 협력한 채무자에 대하여 특전으로서 면책을 부여한다는 입장의 특전설과, 면책을 시회보장제도의 일환으로 채무자의 갱생의 수단으로 보는 갱생설이 있다.(개인파산회생실무. 서울중앙지방법원. 파산부실무연구회. 2006.6.10. 갱생설의 입장이 미국 연방 파산법의 면책제도에 대한 인식과 궤를 같이한다.) 면책제도는 채무자에게 갱생의 길을 마련해 주는 것에 그 목적이 있다 할 것이므로 성실한 채무자만을 대상으로 하는 것이 아니라 파산에 이른 모든 채무자를 대상으로 한 제도이다.(山內八郞. 전게논문 29쪽)

면책제도를 채무자의 갱생수단으로 보더라도 제도의 운영은 그 시대의 사회·경제적 배경을 고려하지 않을 수 없다. 현재 우리나라의 경제 현황은 소비자금융이 급격히 발달하고 있고,(금융기관 여신 중 가계대출이 차지하는 비율이 1999년 망 34.3%, 2000년 말 39%, 2001년 말 47.3%로 급증하고 있다. 2002.2.1.자 중앙일보 29쪽 참조) 저신용자 역시급증하고 있으며, 이 문제는 채무자 자신은 물론 그 가족 나아가 사회 전체에서 볼 때도 긴급하게 해결해야 할 과제로 등장하고 있다.

개인파산 내지 저신용자의 증가는 a.도박, 범죄, 가정파탄 등 사회불안을 초래하고, b.근로의욕 저하, 직장에서의 부정행위 유발 c.금융기관의 부실채권 증가로 인한 금융기관 부실화, 신용사회로의 이행 지연 등의 문제를 야기한다.(개인파산의 급증과 대책. 삼성경제연구소. 14쪽 이하) 따라서 실무를 운영하는 입장에서는 ‘도덕적 헤이’를 우려하기 보다는 채무자 본인과 가족들의 인간으로서의 생존권을 보장하고 채무자가 경제활동에 참가하여 사회 전체적인 경제적 효율을 높일 수 있도록 면책제도를 적극적으로 운영할 필요가 있다.<일본 역시 미국식 면책주의가 도입되었음에도 불구하고 국민들이 제도의 존재를 잘 알지 못하였고 파산을 죄악시하는 사회풍조 등으로 말미암아 활요되지 아니하다가, 1970년대 말 소비자 금융 내지는 소비자 신용이 급격하게 팽창하면서 면책제도가 활성화 되었다. (일본최고재판소 홈페이지 http://courtdomino2.courts.go.jp/home.nsf 사법통계)>

1997년의 일본의 면책신청건수는 63,421건이고, 처리된 사건 수 55,113건 중 53,990건에 대하여 면책이 허가되어 97.96%의 면책결정율을 보이고 있다. 그 후 통계를 살펴보면 1999년 12만 건, 2000년 14만 건, 2001년 16만 건, 2002년 21만 건, 2003년 24만 건으로 늘어나다가 2004년은 21만 건, 2005년은 19만 건으로 줄어드는 추세를 보였다.

< (일본최고재판소 홈페이지 http://courtdomino2.courts.go.jp/home.nsf 사법통계) >

그러나 파산 면책 제도는 채권자의 정당한 채권 실현과 채무자의 갱생이라는 이념이 상호 대립되어 왔으며, 그 중 어느 것을 우선시킬 것인가는 각 시대의 현실 상황에 따라 달라져 왔고 향후에도 달라질 수 있음을 유념하여야 한다.<개인파산회생실무. 서울중앙지방법원. 파산부실무연구회. 2006.6.10.>

나. 면책제도의 합헌성

면책은 채권자의 권리를 재판에 의해 변경한다는 성격을 가지므로 재산권을 보장한 헌법 제23조의 규정에 반하지 않느냐는 문제가 제기될 수 있다.

우리나라의 경우 면책제도의 위헌 여부를 판단하는 대법원 판례는 보이지 않는다. 다만, 헌법재판소는 1996. 1. 25. 자 93헌바5·58 전원재판부 결정에서 회사정리법 제241조“정리계획인가의 결정이 있은 때에는 계획의 규정 또는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권에 관하여 그 책임을 면하며” 부분의 위헌 여부에 관하여 “위 법조항 부분은 정리채권자 등 이해관계인의 조정적 손실 분담을 통하여 회사사업의 신속하고 효율적인 정리·재건을 도모함으로써 정리채권자를 포함한 이해관계인들과 전체국가사회의 경제적 손실을 최소화하려는 긴급한 공익적 목적의 달성을 위하여 인가된 정리계획에 의하여 인정되지 아니하는 정리채권에 대하여 일률적으로 회사가 면책되도록 하는 수단을 택하였고, 제한되는 권리도 권리자의 고의 혹은 그에게 책임 있는 사유로 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 포함되지 아니한 정리 채권과 이해관계인들의 집단적 화해를 통하여 성립된 정리계획에 의하여 감축하거나 변경된 범위 내의 정리채권에 한정되는 것이므로 그 목적의 정당성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추어 과잉금지의 원칙에 반하지 아니한다.”고 판시하였다.

한편 일본 최고재판소는 소화 36.12.3 결정으로 “면책은 채권자에 대하여는 불이익한 처우라는 것은 명백하지만, 한편 파산자를 갱생시켜 인간으로서 존업과 가치 있는 생활을 영위하는 권리를 보장하는 것도 필요하다. 만약 면책을 인정하지 않는다면 채무자는 이러한 자산상태의 악화를 숨기고 최악의 사태까지 가는 결과가 되어 오히려 채권자를 해치는 경우가 적지 않으므로 면책은 채권자에게도 최악의 사태를 피하기 위한 것이다. 이러한 점에서 면책 규정은 공공의 복지를 위해 헌법상 허용된 필요 및 합리적인 재산권의 제약으로 풀이하는 것이 상당하다.”고 판시하며 면책제도가 헌법에 위배되지 않는다고 결정하였다>****일본 최고재판소 소화 36. 12. 13. 소화36년(ク)제101호 결정, 민집 15권 11호 2803면. -개인파산회생실무. 서울중앙지방법원. 파산부실무연구회. 13쪽 2006.6.10.재인용

미국의 경우 연방헌법 제1조 8항에서 파산에 관한 연방법률의 제정권한을 연방의회에 부여하고 있으므로 파산에 이른 채무자에게 면책을 부여할 것인지 여부는 시대상황에 따른 연방의회의 입법정책의 문제로 인식되어 왔다.****In re Stewart.175 F.3d796(10th Cir 1999)

- 개인파산회생실무. 서울중앙지방법원. 파산부실무연구회. 13쪽 재인용 2006.6.10.재인용

따라서 면책은 법률에 의해 창설된 것으로 헌법상 권리는 아니다.****개인파산회생실무. 서울중앙지방법원. 파산부실무연구회. 13쪽. 2006.6.10.

또한 100년 이상 면책을 통한 재 출발의 원칙(fresh start doctrine)을 유지하여 온 현재에는 누구도 그 위헌성을 의심하지 않는 상황이다. 면책제도에 관한 핵심판결인 LOCAL LOAN Co. v. Hun****292 U.S. 234(1934) 사건에서 연방대법원은, 면책의 목적은 성실하지만 불운한 채무자(honest but unfortunate debtor)로 하여금 “기존 채무의 압박과 굴레로부터 벗어난 새로운 삶의 기회와 미래를 설계할 깨끗한 상태를 향유하도록 하는 것”이라고 판시하면서 그 정당성을 확인시켜 주었다.****同旨 : Grogan v. Garner, 498 U.S. 279 (1991).

4. 채무자의 현실과 모럴헤저드 논란

가. 채무자의 현실

실무에서 파산업무를 접하며 유명 대부업체를 이용하는 사람들 중 상당수가 금융에 대해 문외한인 20대 중후반의 여성들이라는 것을 파악하게 되었다. 이들은 대부분 쉽게 대출을 받을 수 있다는 이유로 충동적으로 소액을 대출받는데 100만원부터 5백만 원대의 비교적 소액으로, 신용카드 돌려막기의 후타로 돌려막기 결제에 한계를 접하면서 대출이 용이한 기백만 원 대의 고리 부채를 짊어지고 파산이라는 벼랑 끝으로 점차 내몰리게 된다는 것이다. 이 부류의 채무자들은 대개 100만 원 대의 소득층으로, 재정난을 견디다 못해 개인회생제도를 신청하여 월 10만원에서 20만 원 대의 변제액을 부담하게 된다.

재산이라고는 500만원 월세보증금, 결혼한 경우는 1,000만원~2,000만원의 월세 보증금과 자가용 1대가 전부다.

대부업체를 찾는 사람들은 병원비, 학자금, 주택대출 등 급전이 필요한 서민이 대부분이다.

등록 대부업체에 대한 최고 이자율은 현재 수수료를 포함, 49%다. 과거의 66%보다는 많이 낮아진 상태지만 저신용자들의 수요가 늘어나면서 시장 규

모가 더욱 커질 전망이다. 2006년 720만명이던 저신용자는 지난해에는 810만명까지 늘어났다.

지난해 세계 금융위기로 금융권의 수익이 크게 하락했지만, 일본계 대형 대부업체들은 20%대의 고성장을 유지한 것으로 드러났다. 일본에서 싼 금리로 돈을 들여와 고율의 이자로 굴린 데 따른 것이다. 이용자의 대부분은 형편이 어려운 서민층이지만 최고 연 49%에 달하는 고리(高利)에 허리가 휘는 실정이다.

금융감독원 전자공시시스템에 따르면 러시앤캐시(에이앤피파이낸셜)는 2009 회계연도(2008·10~2009·9)에 이자수익이 4,606억원으로 전년(3802억원)보다 21% 늘어났다. 순이익도 전년보다 20% 증가한 1194억원을 기록했다. 러시앤캐시의 지난해 9월 말 기준 자산규모는 1조3503억원으로 1년 전에 비해 33% 급증했다. 산와머니도 지난해 1000억원대 순이익을 낸 것으로 알려졌다. 재일동포가 설립한 러시앤캐시와 일본계인 산와머니는 대부업 시장 1, 2위 업체로 소액 대부업 시장의 70%를 점유하고 있다.

두 업체가 금융위기 와중에도 두드러진 성과를 내는 구조는 간단하다. 우선 낮은 조달금리. 두 회사는 자기자본 비율이 높다. 러시앤캐시와 산와머니의 자기자본 비율은 각각 42%와 48%다. 나머지는 저축은행 등 제2금융권에서 조달한다. 관계자들은 통상 두 대부업체의 조달금리를 6%대로 보고 있다. 반면 대출금리는 법에서 허용하는 최고금리인 49%를 적용한다. 여기에는 신용경색으로 급전을 필요로 하는 서민이 많다는 것이다.

대부업체의 강도 높은 불법추심은 법망을 피해 이들 벼랑에 선 채무자들을 불안과 공포의 생활 속으로 몰아넣는 일은 주위에서 허다하게 목격된다.

추심직원은 상대방에게 욕설, 폭언, 협박, 집이나 회사 방문, 제3자에게 통화하여 채무자를 괴롭히는 등 불법 행위가 놀랍게도 허다하게 성행되고 있다.

나. 모럴헤저드

법원이 개인파산과 채무면책에 대해 엄격한 심사를 하는 이유는 그동안 법의 보호망을 이용하는 채무자에 대한 소위 모럴헤저드 논란을 부추기는 ‘악덕 채무자’가 많다고 보기 때문이다. 재산이 있으면서도 갚아야 할 빚을 갚지 않는 경우가 있었다는 것이다. 2000년대 중반 채무자들의 도덕적 해이로 개인 파산과 면책 신청이 남발되는 경향을 보이자 법원이 심사 기준을 강화한 것이다. 1998년 외환위기와 2003년 카드대란, 그리고 지난해 금융위기를 겪으면서 일부에서 개인파산 등의 구제책을 악용하는 ‘모럴 해저드’ 논란이 수시로 떠오르는 덕분이다. 법원은 올해 개인파산 신청자들의 재산 상태 등을 전문적으로 조사하는 관재인을 전년 대비 두 배로 늘렸다 한다.

5. 법원의 입장과 판례 분석

통합도산법은 총6편 660개 조항으로 되어 제1편 총칙, 제2편 회생절차, 제3편 파산절차, 제4편 개인회생절차, 제5편 국제도산, 제6편 벌칙으로 구성되어 있으며, 그리고 17개조항의 시행령이 제정·운용되고 있다.

채무자회생법이 공포시행 후 5년여가 지나면서 이 제도가 점차 일반에 전파되면서 악의의 파산자가 출연하는 사례가 발생되고 있으며, 이를 단속하려는 재판부의 심의 강도가 점차 높아지고 있다. 이는 법원의 업무가 늘고 심의가 늦어지는 사태를 낳고, 선의의 채무자들에 대한 면책심리가 지연된다. 채무자가 친족 등의 재산 상태에 관하여 허위의 진술을 한 파산자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제3호에 정한 면책불허가사유에 해당한다 하여 1,2심에서 하였던 사건이 있다.

1년여에 걸친 대응 결과 대법원으로부터 승소판결을 받은 사례를 내용은 다음과 같다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제3호는 “채무자가 법원에 대하여 그 재산 상태에 관하여 허위의 진술을 한 때”를 면책불허가사유로 규정하고 있는바, 여기에서 ‘그 재산상태’란 ‘채무자의 재산상태’를 말하는 것이고, 채무자의 재산에는 채무자가 자신의 명의로 보유하는 재산뿐만 아니라 타인의 명의를 빌려 실질적으로 자신이 보유하는 재산도 모두 포함된다. 그러나 이에 해당하지 않는 재산으로서 채무자의 친족 등이 보유하는 재산은 채무자의 재산이라고 볼 수 없으므로, 채무자가 이러한 친족 등의 재산 상태에 관하여 허위의 진술을 하였다고 하여 위 조항에 정한 면책불허가사유에 해당한다고 볼 수 없다고 보고 다음과 같이 판결이유를 밝히고 있다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제564조 제1항 제3호는 “채무자가 법원에 대하여 그 재산 상태에 관하여 허위의 진술을 한 때”를 면책불허가사유로 규정하고 있는바, 여기에서 ‘그 재산상태’란 ‘채무자의 재산상태’를 말하는 것이고, 채무자의 재산에는 채무자가 자신의 명의로 보유하는 재산뿐만 아니라 타인의 명의를 빌려 실질적으로 자신이 보유하는 재산도 모두 포함된다고 할 것이나, 이에 해당하지 않는 재산으로서 채무자의 친족 등이 보유하는 재산은 채무자의 재산이라고 볼 수 없으므로, 채무자가 이러한 친족 등의 재산상태에 관하여 허위의 진술을 하였다고 하여 위 조항에 정한 면책불허가사유에 해당한다고 볼 수 없다.

원심은, 재항고인이 이 사건 파산을 신청하면서 재항고인의 부친 신청외인이 경산시 남산면 하대리 (지번, 지목 및 면적 생략) 및 그 지상 주택(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하고 있는 사실을 누락한 채 부모의 재산이 없다고 신청 서류에 기재한 사실을 인정한 다음, 이러한 재항고인의 행위는 법 제564조 제1항 제3호에 정한 면책불허가사유인 ‘채무자가 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때’에 해당한다고 판단하였다.

기록에 의하면, 재항고인은 1961년생으로 2000년 11월경 파산상태에 이른 사실, 그런데 이 사건 부동산은 재항고인의 부친 신청외인이 1979. 4. 28. 대지에 관하여, 1990. 11. 9. 단독주택에 관하여 각 소유권보존등기를 마친 사실, 신청외인이 이 사건 부동산을 처음 취득할 당시 재항고인의 나이는 18세에 불과하고 달리 이 사건 부동산의 실질적 보유자가 재항고인이라고 볼 자료가 없는 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 기록에 나타난 위와 같은 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산은 재항고인의 재산이라고 볼 수 없으므로, 재항고인이 신청외인이 보유하는 이 사건 부동산에 관하여 허위의 진술을 하였다고 하여 법 제564조 제1항 제3호에 정한 면책 불허가사유에 해당한다고 볼 수 없고, 이에 반하는 원심의 판단은 위법하다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원 판결 2009.3.20. 자 2009마78

또 한 사례를 열거해 보고자 한다.

파산선고 및 면책결정을 받은 자가 자신의 이름이 ‘흔하고 개성이 없고 시대에 뒤떨어진다’는 등의 이유로 개명신청을 한 사안에서, 파산선고 및 면책결정을 받은 사실을 개명신청 이유의 하나로 표명하고 있는 사안에서 개명신청권의 남용이라는 주장에 대해 대법원은 남용이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 개명을 불허한 원심 결정을 파기한 사례이다.

대법원은 파산자가 받는 공·사법상의 신분적 제한은 그에 대한 전부면책결정이 확정되어 복권됨으로써 모두 제거된다( ‘채무자회생 및 파산에 관한 법률’ 제566조 제1항 제1호). 또한 재항고인과 같이 파산선고와 면책이 같이 신청되어 파산자에 대한 전부면책결정이 행하여진 경우에는 애초에 등록기준지에 파산선고확정사실의 통보가 아예 행하여지지 아니한다( 2006. 4. 1.부터 시행된 대법원의 ‘개인파산 및 면책신청사건의 처리에 관한 예규’(재판예규 제1193호) 제6조 제1항 제1호 참조). 나아가 법원은 금융기관이 채권자인 면책신청사건에서 면책결정이 확정되면 전국은행연합회의 장에게 파산선고를 받은 사람의 성명 및 주민등록번호 등과 함께 그 사실을 통보함으로써( 위 ‘예규’ 제5조) 그에 관한 정보가 통합하여 관리되고 있어서, 금융기관과의 관계에서 파산선고 및 면책결정을 받은 사실이 가려질 가능성은 아예 없다고 할 것이다. 거기다가 주민등록번호가 모든 국민에게 부여되어 개인의 식별에서 그것이 현저한 기능을 수행하는 점을 고려할 때, 다른 생활관계와 관련하여서도 원심이 지적하는 바와 같은 ‘파산선고에 따른 법령상의 제한을 회피할 가능성’을 함부로 운위할 수 없을 것이다( 대법원의 ‘개명허가신청사건 사무처리 지침’(가족관계등록예규 제211호) 제3조 제1항은 “개명신청권의 남용으로 보이는 불순한 의도나 목적을 판단하기 위하여 필요한 경우”에는 전국은행연합회에 신용정보조회 등을 하여 그 자료를 활용하도록 정하고 있으나, 이는 개명신청권의 남용 여부를 판단하는 자료의 하나에 불과한 것이다).

따라서 재항고인이 개명신청이유의 하나로 파산선고 및 면책결정을 받았음을 스스로 밝히면서 그에 바탕하여 이제 새로운 이름으로 새 삶을 도모하고자 한다는 뜻을 표명하고 있는 이 사건에서 재항고인이 개명신청권을 남용하였다고는 쉽사리 말할 수 없고, 달리 재항고인의 개명신청이 거부되어야 할 이유를 찾을 수 없다.고 밝히고 있다.

대법원 2009.10.16. 자 2009스90 결정

개인채무자의 변제능력에 대한 법원의 판단에 관한 판례로 파산선고 및 면책기각 결정에 대한 즉시항고 사건을 소개한다.

부채초과 상태에 있는 개인 채무자의 변제능력에 관하여 구체적·객관적인 평가 과정을 거치지 아니하고, 단지 그가 젊고 건강하다거나 장래 소득으로 채무를 일부라도 변제할 수 있을 것으로 보인다는 등의 추상적·주관적인 사정에 근거하여 함부로 그 채무자가 지급불능 상태에 있지 않다고 단정한 사건에 대해서 대법원은 채무자가 개인인 경우 그가 현재 보유하고 있는 자산보다 부채가 많음에도 불구하고 지급불능 상태가 아니라고 판단하기 위하여는, 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력 등을 고려하여 채무자가 향후 구체적으로 얻을 수 있는 장래 소득을 산정하고, 이러한 장래 소득에서 채무자가 필수적으로 지출하여야 하는 생계비 등을 공제하여 가용소득을 산출한 다음, 채무자가 보유 자산 및 가용소득으로 즉시 변제하여야 할 채무의 대부분을 계속적으로 변제할 수 있는 객관적 상태에 있다고 평가할 수 있어야 하며, 부채초과 상태에 있는 개인 채무자의 변제능력에 관하여 구체적·객관적인 평가 과정을 거치지 아니하고, 단지 그가 젊고 건강하다거나 장래 소득으로 채무를 일부라도 변제할 수 있을 것으로 보인다는 등의 추상적·주관적인 사정에 근거하여 함부로 그 채무자가 지급불능 상태에 있지 않다고 단정하여서는 아니 된다. 며 원심법원 환송하였다.

대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904, 1905 결정

법제정 당시에는 過怠破産罪에서 낭비를 삭제하려고 하였다. 그런데 일반적인 국민감정으로부터는 낭비를 완전히 過怠破産罪에서 삭제하여 면책불허가사유에서 제외하는 것은 도덕적 해이와 위화감을 가져온다는 지적이 있었다. 법률안 제643조는 낭비를 삭제하는 대신, 「과다한 낭비」로 수정하였다.

그런데 낭비, 도박이나 사행행위라는 개념은 그 판단기준이 추상적이고 애매하다. 법관의 주관적 가치판단에 좌우되는 면이 강하다.

따라서 법률안에서 이를 「과다한 낭비」 등으로 존치시키더라도 실제 면책사건의 처리에 있어서는 구체적 사정을 감안하여 법원이 재량면책을 활용하여야 하도록 되어 있다.

과거의 파산법에서는 파산이 선고되면 채권자의 개별적 권리행사는 금지되고, 파산절차에 의하여서만 파산재단으로부터 비례적 만족을 얻게 된다. 따라서 파산채권자는 파산선고 뒤에 강제집행 등을 개시하는 것이 허용되지 않는다. 이미 개시된 강제집행 등도 그 종료 전에 파산재단과의 관계에서 당연히 그 효력을 잃는다. 한편 파산신청시부터 파산선고시까지의 추심정지는 보전처분에 의하여야 한다. 따라서 파산관재인이 있는 사건이라도 파산선고시까지는, 동시파산폐지사건에서는 파산폐지 뒤에도 채권자로부터 지급의 독촉이나 가압류, 강제집행 등이 있게 된다. 채무자는 채권자의 가혹한 추심을 피할 수 없어 채무자의 재출발이 저해된다는 문제가 야기되고 있다.

따라서 파산신청에 의하여 자동적으로 채권자의 개별적 권리행사가 금지되는 미국 연방파산법 제362 (a)와 같은 자동정지제도(automatic stay)를 마련할 필요성이 지적되고 있다. 이에 대하여 자동정지의 혜택을 얻기 위한 목적으로 파산신청을 하여 추심을 피하고, 그 뒤에 신청을 취하하는 형태로 남용될 가능성이 있다는 비판이 있을 수 있다. 이를 방지하기 위하여는 파산신청을 취하하는 경우에 법원의 허가를 필요로 한다든지, 재신청을 제한하는 방법 등을 생각할 수 있다. 파산신청과 동시에 자동적으로 채권자의 개별적 권리행사를 금지하는 자동정지제도를 마련하는 것도 바람직한 하나의 방안이지만, 현행 파산법이 채권자나 담보권자의 이익을 중심으로 하고 있는 것에 비추어 현실상 너무 급격한 개정일 수 있다하여 입법에서 제외되었다. 앞으로 채무자의 재출발의 관점에서 다시 검토할 과제이며, 고용상의 취급을 포함하여 여러 장면에서 파산을 이유로 하는 차별의 금지에 대한 문제도 지속적인 제도적 개선이 이어져야 한다. 예를 들어 파산에 있어서 자발적 퇴직이 많은데, 채무자가 직장을 그만두지 않고 계속적으로 근무할 수 있도록 파산의 이미지를 개선하여야 한다. 이와 관련하여 용어상 호칭을 과거 파산법의「파산자」를 「채무자」로 바꾼 것이다.

Ⅲ. 모럴헤저드

도덕적 해이(moral hazard, 모럴 해저드)는 원래 보험시장에서 사용하던 용어로, ‘리스크 관리’ 분야에서도 사용하게 되었다. 정당한 리스크를 감수하는 것이 아니라 정부가 뒤를 받쳐줄 것이라는 믿음 하에서, 아니면 절대 망하지 않을 것이라는 믿음 하에 감수하는 리스크를 말한다.

미국에서 보험가입자들의 부도덕한 행위를 가리키는 말로 사용되기 시작했다. 윤리적으로나 법적으로 자신이 해야 할 최선의 의무를 다하지 않은 행위를 나타내는데, 법 또는 제도적 허점을 이용하거나 자기 책임을 소홀한 행동을 포괄하는 용어로 확대됐다. 인터넷 위키백과(우리모두의 백과사전).모럴헤저드

요즘에 와서 이 용어는 채무자가 파산제도를 믿고 채무를 증대하고 파산 면책을 신청하는 등 이제도를 악용한다는 의미로 난무하고 있다는 데 문제가 대두되고 있다.

1. 채무자에게 미치는 영향

악의의 채무자의 출현과 이를 단속하는 법원의 판결에 따른 선의의 채무자들에게 미치는 영향은 수많은 채무자들에게 어떠한 영향을 주는가 하는 관점에서 실무현장에서 나타나는 현상을 고찰한다.

카드빚 1300만원이 있던 A(여·40)씨는 지난해 법원에 파산신청을 냈다. 13세, 11세 두 아이의 엄마인 그는 현금 자산도 거의 없었다. 남편 명의의 전세보증금 2500만원이 전부였다. 6년 동안 빚 독촉에 시달리던 그는 결국 개인파산을 신청하려고 법원 문을 두드렸다.

그러나 법원은 A씨의 개인파산 신청을 기각했다. 일시적으로 어린이집 보조교사를 하면서 가끔씩 수입도 있었고 신체도 건강해 경제활동에도 무리가 없다는 것이 이유였다. A씨에게 가혹할지 모르지만 법원은 “벌어서 채무를 갚으라”는 결정을 내렸다.

최근 법원이 개인파산과 면책결정에 엄격한 잣대를 들이대면서 개인파산 신청건수가 줄고 있다. 대법원에 따르면 지난해 전국 개인파산 신청건수는 11만917건으로 전년의 11만8643건과 비교해 6.5% 감소했다. 2007년의 15만4039건과 비교해 볼 때는 2년 동안 4만3122건 28% 감소한 규모다. 대법원 관계자는 “개인파산에 대한 심사가 엄격해지면서 신청건수 자체가 줄고 있다”고 말했다.

B씨는 개인파산 선고를 받았지만 재산에 대한 명확한 소명을 못해 채무 면책을 인정받지 못했다. 중소기업을 경영하던 그는 부도를 맞아 8억여 원의 빚을 떠안고 개인파산 결정을 받았다. 하지만 B씨는 연대 보증인의 채무 2000여만 원을 갚은 사실이 법원에서 드러났다. 판사는 “개인파산상태인데 돈이 어디서 났느냐”고 질책했다. 법원은 돈의 출처를 밝히지 못했던 그에게 채무 면책을 불허했다. 법원의 개인채무 면책 허용률은 2007년 96.8%에서 2008년 93.9%, 지난해 93.4%로 점점 떨어지는 추세다.

2. 면책불허가사유

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 중 개인회생 및 개인파산에 관한 면책을 규제하고 있는 규정은 제3편 제 564조 파산절차에서의 면책과 제4편 제614조, 624조, 626조의 개인회생절차에서의 면책불허가 사유 조항이 있다.

가. 제3편 파산절차에서의 면책

① 법원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때를 제외하고는 면책을 허가하여야 한다고 되어 있다.(564조)

가) 사기파산죄 (제650조)

1) 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하거나 채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위 2) 파산재단의 부담을 허위로 증가시키는 행위 3) 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부를 작성하지 아니하거나, 그 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 하지 아니하거나, 그 상업장부에 부실한 기재를 하거나, 그 상업장부를 은닉 또는 손괴하는 행위 4) 법원사무관등이 폐쇄한 장부에 변경을 가하거나 이를 은닉 또는 손괴하는 행위

나) 과태파산죄 (제651조)

1) 파산의 선고를 지연시킬 목적으로 신용거래로 상품을 구입하여 현저히 불이익한 조건으로 이를 처분하는 행위

2) 파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 담보의 제공이나 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위

3) 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부를 작성하지 아니하거나, 그 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 하지 아니하거나, 그 상업장부에 부정의 기재를 하거나, 그 상업장부를 은닉 또는 손괴하는 행위

4) 제481조의 규정에 의하여 법원사무관등이 폐쇄한 장부에 변경을 가하거나 이를 은닉 또는 손괴하는 행위

다) 구인불응죄 (제653조)

구인의 명을 받은 자가 그 사실을 알면서도 파산절차를 지연시키거나 구인의 집행을 회피할 목적으로 도주한 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

라) 파산증뢰죄 (제656조)

파산관재인, 감사위원, 파산채권자, 파산채권자의 대리인 등에게 뇌물을 약속 또는 공여하거나 공여의 의사를 표시한 경우

마) 설명의무 위반죄 (제658조) 설명의 의무가 있는 자가 정당한 사유 없이 설명을 하지 아니하거나 허위의 설명을 한 때② 채무자가 파산선고 전 1년 이내에 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때③채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때④채무자가 면책의 신청 전에 이 조에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책허가결정의 확정일부터 7년이 경과되지 아니한 때, 제624조에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책확정일부터 5년이 경과되지 아니한 때

⑤ 채무자가 이 법에 정하는 채무자의 의무를 위반한 때

⑥ 채무자가 과다한 낭비·도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때

나. 제4편 개인회생절차에서의 면책불허가 사유

①법원의 변제계획 인가조건은 다음과 같다.

가) 변제계획이 법률의 규정에 적합할 것

나) 변제계획이 공정하고 형평에 맞으며 수행가능할 것

다) 변제계획인가 전에 납부되어야 할 비용·수수료 그 밖의 금액이 납부되었을 것

라) 변제계획의 인가결정일을 기준일로 하여 평가한 개인회생채권에 대한 총변제액이 채무자가 파산하는 때에 배당받을 총액보다 적지 아니할 것. 다만, 채권자가 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.② 법원은 개인회생채권자 또는 회생위원이 이의를 진술하는 때에는 제1항 각호의 요건 외에 다음 각호의 요건을 구비하고 있는 때에 한하여 변제계획인가결정을 할 수 있다. 가)변제계획의 인가결정일을 기준일로 하여 평가한 이의를 진술하는 개인회생채권자에 대한 총변제액이 채무자가 파산하는 때에 배당받을 총액보다 적지 아니할 것 나)채무자가 최초의 변제일부터 변제계획에서 정한 변제기간 동안 수령할 수 있는 가용소득의 전부가 변제계획에 따른 변제에 제공될 것 다)변제계획의 인가결정일을 기준일로 하여 평가한 개인회생채권에 대한 총변제액이 3천만원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 다음 각목의 금액보다 적지 아니할 것 1)변제계획의 인가결정일을 기준일로 하여 평가한 개인회생채권의 총금액이 5천만원 미만인 경우에는 위 총금액에 100분의 5를 곱한 금액 2)변제계획의 인가결정일을 기준일로 하여 평가한 개인회생채권의 총금액이 5천만원 이상인 경우에는 위 총금액에 100분의 3을 곱한 금액에 1백만원을 더한 금액

③ 면책결정(제624조)

가)법원은 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료한 때에는 당사자의 신청에 의하거나 직권으로 면책의 결정을 하여야 한다.나)법원은 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료하지 못한 경우에도 다음 각호의 요건이 모두 충족되는 때에는 이해관계인의 의견을 들은 후 면책의 결정을 할 수 있다. 1) 채무자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 변제를 완료하지 못하였을 것 2) 개인회생채권자가 면책결정일까지 변제받은 금액이 채무자가 파산절차를 신청한 경우 파산절차에서 배당받을 금액보다 적지 아니할 것 3) 변제계획의 변경이 불가능할 것④ 면책불허 : 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 면책을 불허하는 결정을 할 수 있다. 가) 면책결정 당시까지 채무자에 의하여 악의로 개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 개인회생채권이 있는 경우 나) 채무자가 이 법에 정한 채무자의 의무를 이행하지 아니한 경우

⑤ 면책의 취소(제626조)

가) 법원은 채무자가 기망 그 밖의 부정한 방법으로 면책을 받은 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 면책을 취소할 수 있다. 이 경우 법원은 이해관계인을 심문하여야 한다. 나) 제1항의 규정에 의한 신청은 면책결정의 확정일부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

⑥ 채무자가 이 법에 정하는 채무자의 의무를 위반한 때

⑦ 채무자가 과다한 낭비·도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때

3. 정책방향의 적정기준

가. 개인채무의 사회적인 책임

파산제도가 필요한 이유는 빚을 갚을 수 없는 채무자 때문이다.

우리나라에서 개인채무 문제가 심각한 사회문제로 대두되기 시작한 것은 IMF를 전후한 시점이라고 할 수 있다.

은행대출은 자격심사가 엄격하고 사채업은 불법이었다. 이러한 어려움을 해소해 준 것이 신용카드의 출현이었다. 금융기관은 앞다투어 길거리에서 대대적인 호객행위를 하며 무제한으로 카드를 발급해 주었다. 카드사들은 이를 통해 막대한 수수료와 이자 수익을 올릴 수 있었다.

하지만 결과는 참혹했다. 신용카드의 등장은 채무를 부르는 사회의 출현을 의미했다.

저신용자 수는 1,000만을 넘어섰는데, 이는 경제활동인구 약 3명에 1명이라는 수치로 국가경제의 근간을 뒤흔들 만큼 위협적인 수치이다.

부채로 인해 궁지에 몰린 사람들은 쉽게 자살이나 범죄의 유혹에 빠져드는 현상이 나타나면서 심각한 사회문제로 까지 비화되었다.

채무자들은 빚을 갚으려고 하면 할수록 빚이 눈덩이처럼 불어나는 덫에 빠져버리고 말았다. 덫이란 한번 걸려들면 빠져나오려 몸부림칠수록 더욱더 죄어드는 속성이 있다. 카드빚 역시 채무가 갈수록 늘어만 가는 덫이었고, 그 속에 채무자들을 가두고 만 것이다. 여기에는 카드로 빚을 내서 다른 빚을 갚는 것이 가능한 ‘돌려막기’를 조장한 카드사들의 무분멸한 영업전략이 한몫했다. 박준오. 이지북. 도덕적이진 않지만 합법적인 개인파산신청법 2005.8.5. 37쪽

도덕적 헤이란 말은 채무자나 채권자의 비양심적 비도덕적 행태를 꼬집어 하는 말로써, 이런 용어가 공공연하게 정책적 용어로 사용되거나, 언론 등을 통하여 채권자나 채무자가 자신의 목적을 이루기 위하여 활용되는 경우가 없지 않다는 것이다. 즉 도덕적 해이란 말은 일부 집단에 의해서 의도적이든 비의도적이든 간에 언론사나 입법부 사법부를 압박하는 도구로 사용되어지고 있다는 것이다.

채권자는 언론과 권력을 통하여 이 용어를 들추면 자동으로 사법부와 입법부에 여파가 날아가는 것이며, 입법부 사법부의 수많은 실무진들 중에는 이것을 잣대에 적용한다는 것이다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 엄연히 입법기관에 의해 결정된 법률이다. 여기서 정한 면책불허가사유란 조항이 있다. 이 면책불허가사유란 조항이 채무자와 사법부를 눈을 부릅뜨고 감시한다.

법원은 이 조항에 입각하여 의규 면책한다. 여기에 채권자와 각계 의견이 압력의 수단으로 또는 영향력이 가해지는 형태로 순수한 법절차를 오염시키는 일은 채권자의 모럴해저드인 것이다.

나. 채무자의 경제적회생을 돕기위한 취지

면책에 대한 심리는 파산자의 자격여부를 적극적으로 심사하여 엄격하게 적용하기 보다는 법이 정한 면책불허가사유에 해당하는 사항이 없으면 광범위하게 면책을 허용하는 소극적인 심리를 하는 편이다.

채무자의 경제적 회생과 재기를 돕기 위한 취지에서이다. 따라서 특별히 면책불허가사유에 해당하는 사항이 없는 채무자라면 파산을 신청해서 면책결정을 받는데 그다지 큰 어려움이 없는 편이다. 박준오. 이지북. 도덕적이진 않지만 합법적인 개인파산신청법 2005.8.5. 104쪽

앞에서 언급한 바와 같이 면책의 목적은 성실하지만 불운한 채무자(honest but unfortunate debtor)로 하여금 “기존 채무의 압박과 굴레로부터 벗어난 새로운 삶의 기회와 미래를 설계할 깨끗한 상태를 향유하도록 하는 것”이다.

다. 정책의 적정기준의 검토

입법부에서 정한 법률은 어느 정도 구체적이어야 하며, 그 궁극적 취지는 그 잣대의 적정선이다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 노예해방과 같은 특별한 제도로 보아야 할 것인가.

과중채무자들을 빚의 수렁에서 구제하여 새 삶을 설계할 수 있도록 기회를 준다는 측면은 더욱 살리고, 채권자 입장의 숨겨놓은 재산과 채무자의 악용 측면은 봉쇄하는 구체적 입법이 요구되는 것이다.

채권자가 떼인 돈이 파산자의 사행위에 의해 우려되는 방향으로 흐르고 있지 않을까 하는 의심은 끝없이 논란의 대상이 될 것이다.

이 제도를 운영하는 사법부의 입장에서는, 이 도덕적 해이라고 하는 논란을 간과할 수가 없어 지나치게 법관의 재량권에 의존하는 규정은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 특성상 실무에서 매우 어려움을 부담시키는 입법인 것이라 보이는 것이다.

라. 簡易免責節次

면책절차에 있어서 파산자의 심문을 필수적으로 정하고 있는 과거 파산법 제341조를 비롯한 규정들은 면책의 신청이 있으면 법원이 모든 사건에 있어서 무엇인가의 면책심리를 행할 것을 전제로 하는 규정이었다고 할 수 있다.

여기서 현 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 채권자의 이의가 없는 경우에는 법원에 의한 요건심사를 하지 않고 간이하면서 신속하게 면책을 부여할 수 있도록 하여야 한다는 측면을 가소 반영한 것이라 해석되는 측면도 있다 하겠다.

면책불허가사유의 존부 등에 대하여 법원이 채권자에게 의견조회를 하고 모든 채권자로부터 이의가 없다면 즉시 면책을 허가하고, 반면 이의가 있는 경우에는 통상과 같이 면책요건의 심사 등을 행하는 간이한 절차로 진행될 수 있도록 하여야 하겠으나, 입법 측면에서는 구체적으로 명시되지 않았다.

면책에 의하여 가장 영향을 받는 사람은 채권자이므로 채권자의 이의가 없다면, 간이한 절차로 면책을 부여하여도 채권자의 이익을 해치는 것은 아닐 것이다.

마. 법관의 법해석 부담

법원은 변제계획안 수정명령에 불응한 경우를 제외하고, 채권자 또는 회생위원이 이의를 진술하지 아니하고 다음 각 요건이 모두 충족된 때에는 변제계획인가결정을 하여야 한다. 따라서 인가요건이 갖추어진 변제계획안에 대한 법원의 인가는 재량이 아니라 의무적인 것이다. 개인회생제도. 개인회생연구회. 올리브나무. 2004.11.28. 110쪽

파산자는 2002년 초반경부터 2003년 초반경까지의 사이에 합계 5,000만원 상당의 카드깡을 행한 사실을 인정할 수 있다. 채무자의 위와 같은 행위는 면책불허가 사유에 해당한다. 그러나 채무자가 파산에 이르게 된 경위와 사건 기록에 나타난 채무자의 현재 생활상태, 채권의 액수와 내용, 가족관계 등 제반 사정을 참작할 때, 파산자가 이 사건의 면책신청서에 첨부하여 제출한 별지 채권자일람표에 기재한 채권 중 면책결정을 확정했을 때의 이자, 지연손해금 및 원금의 70%에 해당하는 금원에 대해서는 면책을 허가한다. 나머지 비면책 원금 30%에 대해서는 면책확정일 다음 날부터 3년을 경과하는 날까지 발생하는 지연손해금에 대하여 면책을 허가하는 것이 상당하고 위 채권부분을 제외한 나머지에 관하여는 면책을 허가하지 않는 것이 상당하다고 판단된다.(박준오. 이지북. 도덕적이진 않지만 합법적인 개인파산신청법 2005.8.5. 25쪽)고 하여 채무자의 면책불허가사유의 존재가 인지되었어도 일부면책결정을 내리는 예도 있다.

이 법의 취지가 노예를 해방하는 것이라면, 법관은 구체적 입법의 틀에서 절차에 입각하여 불허가 조항에 저촉되지 않으면 주문을 외우면 되는 것이다.

그렇다면 그 불허가 조항은 어떤 것인가？

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 중 개인회생 및 개인파산에 관한 면책을 규제하고 있는 규정은 제3편 제 564조 파산절차에서의 면책과 제4편 제614조, 624조, 626조의 개인회생절차에서의 면책불허가 사유 조항이 있다

① 제3편 파산절차에서의 면책

564조에서는 다음의 경우를 제외하고는 채무자를 면책하여야 한다고 정하고 있다.

가) 650조 사기파산죄, 651조 과태파산죄, 653조 구인불응죄, 656조 파산증뢰죄, 658조에서 설명의무위반죄를 제외하고는 면책을 허가하여야 한다.

나) 채무자가 파산선고 전 1년 이내에 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때

다) 채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때

라) 채무자가 면책의 신청 전에 이 조에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책허가결정의 확정일부터 7년이 경과되지 아니한 때, 제624조에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책확정일부터 5년이 경과되지 아니한 때

마) 채무자가 이 법에 정하는 채무자의 의무를 위반한 때

바)채무자가 과다한 낭비·도박 그 밖의 사행행위를 하여 재산을 현저히 감소 시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때

②제4편 개인회생절차에서의 면책불허가 사유

가) 제624조에서는 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 면책을 불허하는 결정을 할 수 있다.

1) 면책결정 당시까지 채무자에 의하여 악의로 개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 개인회생채권이 있는 경우

2) 채무자가 이 법에 정한 채무자의 의무를 이행하지 아니한 경우

나) 또한, 제626조에서는 다음의 경우 면책을 취소할 수 있다고 하고 있다.

1) 법원은 채무자가 기망 그 밖의 부정한 방법으로 면책을 받은 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 면책을 취소할 수 있다. 이 경우 법원은 이해관계인을 심문하여야 한다.

2) 제1항의 규정에 의한 신청은 면책결정의 확정일부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

다) 채무자가 이 법에 정하는 채무자의 의무를 위반한 때

라) 채무자가 과다한 낭비·도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소 시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때

파산절차에서는 채무자가 낭비 또는 기타 사해행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담하는 행위를 한 때에는 ‘면책’을 허가하지 않을 수 있다고 규정하고 있어서 파산선고를 받더라도 면책을 받지 못할 가능성이 있다.

그러나 개인채무자회생에서는 이러한 제한을 두고 있지 않으므로, 낭비 때문에 파산의 염려가 생긴 사람이라도 회생절차를 신청할 자격이 있다.

도박 과소비 등으로 신용불량자가 된 경우에도 원칙적으로 면책허가를 받을 수 있도록 되어 있다. 개인회생제도. 개인회생연구회. 올리브나무. 2004.11.28. 67쪽.

4. 모럴헤저드를 불식하는 입법측면과 사법측면에서의 고려할 사항

모럴헤저드로 인한 사법부의 업무 부담과 채무자의 면책절차이용이 보다 개선될 방법은 무엇인가？

도덕적 해이란 말은 채무자가 법을 악용하여, 대출금을 변제하려는 노력 없이 법의 허점을 이용하여 탕감하려 하거나, 변제를 하려는 노력 보다는 어떻게 하면 채무자 회생 및 파산에 관한 법률을 악용하여 면책을 받을까 하는 마음으로 탕감 받는 것에 치중하는 하는 것이라고 한다.

채권자에 대하여 도덕적 해이라 하는 것은 그들이 어떻게 하면 저리로 돈을 모아 고리로 대출하고, 사회적 경제 원리를 무시하고 이재를 잘 모르는 학생, 주부, 직장인을 막론하고 마구 대출을 하여 주고, 보증인을 입보시키고, 어려운 사람보다는 있는 사람에게, 가계대출은 문턱을 높이고, 기업위주로 대출 정책을 펴는 것, 대출금 회수단계에는 이목을 안 가리고 채무자의 입장과는 무관하게, 스스로 우월적 지위에 서서, 연장 불허와 일시 변제 요구를 일삼으며, 회수 단계에 들어가면, 연약하고 무지한 채무자를 쥐 잡듯 몰아붙이고, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 등 불법 추심을 규제하는 규정들을 무시하거나 피해가며 공포와 불안감을 고취시키는 추심으로 불법 추심이 난무하는 사회로 평가 받거나 말거나 돈 버는 데 급급한 채권자에게 손가락질하며 하는 말이 도덕적 헤이다.

요즈음에 와서 마치 노블리스 오블리주를 연상케 하듯이 채권자와 채무자가 서로 도덕적 해이라고 외쳐대고 있는 것이다.

노블레스 오블리주(프랑스어: Noblesse oblige:/nɔblɛs ɔbliʒ/)란 프랑스어로 "귀족의 의무"를 의미한다. 보통 부와 권력, 명성은 사회에 대한 책임과 함께 해야 한다는 의미로 쓰인다. 즉, 노블레스 오블리주는 사회지도층에게 사회에 대한 책임이나 국민의 의무를 모범적으로 실천하는 높은 도덕성을 요구하는 단어이다. 하지만 이 말은 사회지도층들이 국민의 의무를 실천하지 않는 문제를 비판하는 부정적인 의미로 쓰이기도 한다.인터넷 위키백과(우리모두의 백과사전) 노블리스오블리주

도덕적 헤이란 말은 채무자나 채권자의 비양심적 비도덕적 행태를 꼬집어 하는 말로써, 이런 용어가 공공연하게 정책적 용어로 사용되거나, 언론 등을 통하여 누군가 자신의 목적을 이루기 위하여 활용되는 경우가 없지 않다는 것이다. 즉 도덕적 해이란 말은 일부 집단에 의해서 의도적이든 비의도적이든 간에 언론사나 입법부 사법부를 압박하는 도구로 사용되어지고 있다는 것이다.

채권자는 언론과 권력을 통하여 이 용어를 들추면 자동으로 사법부와 입법부에 여파가 날아가는 것이며, 입법부 사법부의 수많은 실무진들 중에는 이것을 잣대에 적용하는 현상이 곳곳에 나타날 수 있다는 것이다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 엄연히 입법기관에 의해 결정된 법률이다. 여기서 정한 면책불허가사유란 조항이 있다.

늘어나는 중산층 파산과 저소득층 파산에 대비할 수 있는 근본적 대책으로 전문가들은 파산제도의 정착을 들고 있다. 날로 높아지는 개인의 파산 위험에 대비해 사회적 안전망으로써 필요할 뿐만 아니라 금융기관도 파산과 면책을 통해 개인들의 부채탕감이 이뤄질 가능성이 높다라면 신용평가를 더욱 엄밀하고 신중하게 할 것이기 때문이다.

이른바 ‘약탈적 대출’이나 과도한 채권추심행위 역시 사그라질 것으로 전문가들은 내다보고 있다. 다만 파산제도를 쉽게 이용하지 못하게 하는 장애요소들, 즉 비용문제나 인력부족, 파산에 따른 사회적 불이익 등은 개선해야 할 것으로 지적되고 있다.박준오. 이지북. 도덕적이진 않지만 합법적인 개인파산신청법 2005.8.5. 34쪽

개인파산, 개인회생제도의 근본적인 취지는 채무자의 경제적인 회생에 있다. 즉, 경제적 회생을 원하는 채무자들을 한 사람이라도 구제하는 것이 이 제도의 목적이다.

도덕적 헤이라는 용어는 채무자가 악의였던, 선의였던 상관없이 이 법제도의 운영에 예리하게 침범한다. 이 제도에서 채권자에 대한 모럴헤저드는 존재하지 않는다.

누군가 채무자의 도덕적 헤이를 거론하면 때와 장소를 가리지 않고 법관들은 모두 일어나 잣대를 점검해야 한다. 많은 법관들 중에 상당 수 그 잣대를 늘리게 된다면 면책을 기다리는 과중채무자들에게 여파가 쏠리고, 이러한 사법부의 재량권의 한계의 문제가 거론될 수밖에 없는 상황이 발생하는 것이다. 사법부는 면책불허가조항의 엄격한 적용이 요청되는 점과 입법부는 법조항을 더 구체적으로 개정하여 법관의 재량을 축소하여 심리를 수월하게 하고 과다한 업무량으로 빚어지는 심리의 지연 문제를 해소하여야 할 것이다.

Ⅳ. 결론

개인채무자의 회생에 관한 법제도의 목표는 채권자에게 공평한 분배와 더불어 채무자에게 갱생의 기회를 부여하는 것이다. 특히 면책제도는 개인채무자에 대한 회생을 위한 핵심으로 채권자와 채무자 관계의 본질적인 이해관계에 영향을 미치므로 이들 간의 서로 상충되는 입장이 대두됨으로써, 우리나라의 전통적인 사고방식과도 상당히 괴리가 있기 때문에 ‘성실하지만 운이 없어’ 파산했다고 한다면 모두가 곱게 봐 줄 것이라고는 볼 수 없을 것이다.

면책을 시회보장제도의 일환으로 채무자의 갱생의 수단으로 보는 갱생설의 입장에서 면책제도는 채무자에게 갱생의 길을 마련해 주는 것에 그 목적이 있다 할 것이므로 성실한 채무자만을 대상으로 하는 것이 아니라 파산에 이른 모든 채무자를 대상으로 한 제도이다.

면책제도를 채무자의 갱생수단으로 보더라도 제도의 운영은 그 시대의 사회·경제적 배경을 고려하지 않을 수 없으며, 현재 우리나라의 경제 현황은 소비자금융이 급격히 발달하고 있고, 저신용자 역시급증하고 있으며, 이 문제는 채무자 자신은 물론 그 가족 나아가 사회 전체에서 볼 때도 긴급하게 해결해야 할 과제로 등장하고 있다.

도덕적 헤이란 말은 채무자나 채권자의 비양심적 비도덕적 행태를 꼬집어 하는 말로써, 이런 용어가 공공연하게 정책적 용어로 사용되거나, 언론 등을 통하여 누군가 자신의 목적을 이루기 위하여 활용되는 경우, 다시 말해서 도덕적 해이란 말은 일부 집단에 의해서 의도적이든 비의도적이든 간에 언론사나 입법부 사법부를 압박하는 도구로 사용되어지고 있다는 것이며, 채권자는 언론과 권력을 통하여 이 용어를 들추면 자동으로 사법부와 입법부에 여파가 날아가고, 입법부 사법부의 수많은 실무진들 중에는 이것을 잣대에 적용하는 현상이 사방에서 나타날 수 있다는 것이다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 노예해방과 같은 특별한 제도로 보아야 할 것인가, 그렇지 않은가는 차치하더라도, 과중채무자들을 빚의 수렁에서 구제하여 새 삶을 설계할 수 있도록 기회를 준다는 측면은 더욱 살리고, 채권자 입장의 숨겨놓은 재산과 채무자의 악용 측면은 봉쇄하는 구체적 입법이 요구되는 것이다.